FISCAL DE TRIBUTOS E ADVOCACIA

 A cidade de São Vicente promoveu um concurso onde exigia dos candidatos curso superior em administração, ciências contábeis, engenharia, economia ou direito, com registro no conselho regional da respectiva classe.

Um bacharel em direito aprovado no certame foi desclassificado por não possuir registro na ordem dos advogados. Onde a administração pública do município errou?

Do artigo 109 da Lei 8.666/93, comentado por Helly Lopes Meirelles extrai-se que:

A fase de habilitação é distinta da fase de julgamento. Naquela, visa-se, exclusivamente, à pessoa do proponente; nesta ao aspecto formal e ao conteúdo da proposta.

O critério de julgamento das propostas deve estar indicado no edital e isento de entendimentos subjetivos ou obscuros. O julgamento das propostas é ato vinculado às normas legais das quais a administração não deve desviar-se.

A fixação prévia de um critério para o julgamento da licitação constitui imposição legal (Lei 8.666 art. 40, VII) que visa a atender ao princípio do julgamento justo. Daí a necessidade de disposições claras e objetivas. Não se admitindo condições discriminatórias ou que ensejem um julgamento inteiramente subjetivo, repleto de interpretações subjetivas ou que contrariem a lei e a equidade.

O edital em questão oferece para o bacharel em direito, três oportunidades de emprego, a saber:

Fiscal de Tributos, Técnico Legislativo e Procurador Municipal.

Para os dois últimos cargos explicita clara e inequivocamente a necessidade de que o candidato tenha Curso Superior em Direito e Registro na Ordem dos Advogados.

No entanto para o cargo de Fiscal de Tributos não menciona explicitamente, (como requer a lei das licitações), a necessidade de que o bacharel em direito tenha registro na Ordem dos Advogados. Dando margem ao entendimento de que este requisito não seja necessário. O entendimento de que tal necessidade não tem fundamento advém da leitura dos artigos 9º, 11º, 27º e 28º do estatuto dos advogados.

O interprete do edital acerta ao entender que os candidatos ao cargo de fiscal de tributos tenham Curso Superior em Economia, Ciências Contábeis, Administração ou Engenharia com registro nos respectivos Conselhos de Classe, pois estes bacharéis estão automaticamente vinculados a eles ao concluírem seus cursos.

Mas erra ao entender que o bacharel em direito está vinculado ao Conselho Regional dos Advogados.

A Ordem dos Advogados do Brasil não é uma entidade que represente aos bacharéis em direito. A Ordem dos Advogados não é um conselho de classe dos bacharéis em direito.

O edital requer apenas que o candidato tenha curso superior em direito, mas não requer que seja advogado e nem poderia.

Se o edital publicasse clara e inequivocamente que o candidato tivesse registro na Ordem dos Advogados, estaria ele em franco confronto com a LEI No 8.906, DE 04 DE JULHO DE 1994 que em seus artigos 27 e 28 determinam que as funções de Advogado e Fiscal de Tributos são absolutamente incompatíveis e não podem coexistir.

Parece claro que se a lei que regulamenta hegemonicamente as atividades dos advogados impede que o advogado exerça a função de Fiscal de Tributos, não seria constitucional se o edital legislasse de modo contrário, exigindo que o fiscal de tributos fosse advogado.

E de fato o edital não exige que o candidato tenha registro na ordem dos advogados. De outro modo o edital teria sido tão explícito quanto o foi ao exigir literalmente que o Procurador Municipal e o Técnico Legislativo tenham o mencionado registro na Ordem dos Advogados.

A lei das licitações exige que o edital seja claro e não tenha cláusulas ambíguas.

No meu entendimento o edital está absolutamente correto e claro. Errado está o agente público que faz uma interpretação subjetiva onde nada precisa ser interpretado. Se o edital não faz menção explícita e literal à necessidade de que o bacharel em direito tenha registro na Ordem dos Advogados para concorrer ao cargo de fiscal, não compete ao agente público interpretar que sim.

A lei 8.666 é clara ao não permitir que o agente público submeta seus julgamentos a critérios íntimos, vagos e subjetivos, especialmente quando estes afrontem disposições legais preestabelecidas.

Quando o edital pede que o candidato tenha curso superior em direito e registro no conselho de classe, não autoriza ao agente público a definir subjetivamente qual é o conselho de classe dos bacharéis em direito. Somente a lei pode fazê-lo.

O presente edital ao exigir que o candidato a fiscal de obras tenha o curso de engenharia sem especificar em qual modalidade, não permite ao agente público que mais tarde subjetivamente especifique qual a modalidade de engenheiro está ou não habilitado como ocorreu neste certame.

Da mesma forma não compete ao agente da prefeitura determinar se a Ordem dos Advogados é ou não um Conselho de Classe, uma vez que esta questão não é pacífica nos tribunais. E especialmente um Conselho de Classe dos Bacharéis em Direito.

Se fosse mesmo a Ordem dos Advogados um Conselho de Classe dos Bacharéis em Direito, todo bacharel em direito teria a prerrogativa de fazer sua inscrição na ordem imediatamente após concluir o curso de bacharelado como ocorre com os demais cursos por força de lei.

Exigir do bacharel em direito o registro na ordem dos advogados para o exercício de uma função onde não praticará atos típicos de advocacia, coloca o bacharel em direito em posição de desvantagem em relação aos demais candidatos, que conseguem seus registros automaticamente após concluir seus cursos. Ferindo as disposições legais e constitucionais que exigem a igualdade de condições entre os candidatos.

Ademais como já mencionado, a exigência não é do edital, mas sim uma interpretação subjetiva do agente público ao aplicar equivocadamente as normas do edital.

Se o redator do edital entendesse que registro na Ordem dos Advogados fosse o mesmo que registro no Órgão de Classe teria exigido que o Técnico Legislativo e o Procurador Municipal tivessem registro no Órgão de Classe em vez de registro na Ordem dos Advogados como fez.

Como se vê, não há erro no edital, mas sim na interpretação que o agente público faz. Daí a razão de o Mandado de Segurança ser procedente.

Não está no rol da discricionariedade do funcionário público dispor de forma contrária ou aquém das leis. Como ocorre quando ao interpretar inclui no edital, dispositivos que não estão explicitamente inseridos nele, ou quando interpreta de forma a impor uma desigualdade entre os candidatos, ou quando interpreta dispondo de forma contrária ao estatuto dos advogados ou a qualquer outra lei.

A competência discricionária não se exerce acima ou além da lei, sob pena de tornar-se um poder arbitrário, violando o Princípio da Legalidade previsto pela Constituição e pela lei 4717/65.

Compete a lei federal legislar sobre o exercício das profissões. No caso do exercício da advocacia a competência exclusiva é da lei LEI No 8.906, DE 04 DE JULHO DE 1994.

O agente público municipal ao interpretar que o candidato a Fiscal de Tributos tenha que possuir registro na Ordem dos Advogados, esta impondo que o Fiscal de Tributos tenha uma qualidade, um atributo que compete exclusivamente ao Estatuto da Ordem dos Advogados regular. Portanto excedendo os limites da lei.

Está impondo uma condição que é proibida pela lei 8.906 que exclusivamente regula a matéria.

Portanto, violando o princípio da legalidade que deve reger os atos públicos.

Está interpretando de forma contrária ao que dispõe o Edital do concurso, que em nenhum momento declara literalmente que o bacharel em direito tenha que ter registro na Ordem dos Advogados, como faz ao se referir ao candidato a Técnico Judiciário e ao candidato a Procurador municipal.

Ainda que o edital exigisse de forma clara e literal que o candidato a Fiscal de Tributos fosse registrado na ordem dos advogados a ilegalidade persistiria. Mas o edital não o faz. Sendo este entendimento uma arbitrariedade exclusiva do agente municipal. Ficando clara a violação do princípio da legalidade.

DOS ORGÃOS DE CLASSE

Os Órgãos de Classe são instituídos por lei e não por interpretações subjetivas. E ainda que existisse uma lei que tivesse instituído o Conselho Regional dos Advogados, caberia à este Conselho decidir se o Fiscal de Tributos pertence ou não à esta classe. Portanto, ainda assim a interpretação do agente municipal continua violando o princípio da legalidade.

O Administrador, o Economista, o Contador, o Engenheiro possuem cada qual um Conselho Regional da sua classe instituído por lei.

CRA: Conselho Regional dos Administradores

CRE: Conselho Regional dos Economistas

CREA: Conselho Regional de Engenheiros e Arquitetos

CRF : LEI N° 3.820, DE 11 DE NOVEMBRO DE 1960

CRQ: LEI N° 2.800, DE 18 DE JUNHO DE 1956

CRM : LEI No 3.268, DE 30 DE SETEMBRO DE 1957

CRC : Decreto-Lei nº 9.295, de 27 de maio de 1946

A lei instituiu cada um destes conselhos e definiu quem faz parte deles. Não pode o agente público municipal intuir que o engenheiro tenha que ter também um registro no Conselho Regional dos Administradores. Compete à lei estabelecer os critérios pelos quais alguém está ou não vinculado a uma determinada categoria.

O bacharel em direito não tem um Conselho Regional de Classe instituído por lei. E não é tarefa da administração municipal vincular o bacharel em direito a esta ou aquela classe.

O bacharel em direito não é membro da Ordem dos Advogados, portanto não se pode exigir que o bacharel em direito tenha registro em um “Conselho” do qual não faz parte.

O edital exige que o candidato ao cargo de Fiscal de Tributos tenha o Curso Superior em Direito e registro no Órgão de Classe. Mas o edital não exige que o candidato seja advogado. O advogado sim, possui um suposto conselho de classe. Mas o bacharel em direito não possui um conselho de classe.

O bacharel em Direito que tenha registro na OAB, acrescenta ao seu currículo um outro título: o de advogado. Passa então a ser membro da Ordem dos Advogados, passa a ter um Órgão de Classe. A Classe dos Advogados.

Os demais bacharéis ao se registrarem em seus Conselhos não sofrem qualquer alteração em sua titularidade. O administrador continua sendo administrador, o engenheiro continua engenheiro etc. O mesmo não ocorre com o bacharel em direito que adquire um novo título, o de ADVOGADO. E junto com o novo título, prerrogativas legais que o distanciam em muito da figura do bacharel. Surge uma nova entidade que é vinculada a Ordem dos Advogados. Esta Ordem vincula, protege e regula o exercício da profissão dos advogados e não dos bacharéis.
Delegados, juízes, promotores, cartorários dentre outras profissões exigem do candidato o título de bacharel em direito, conditio sine qua non, mas o exercício destas profissões não é regulamentado pela Ordem dos Advogados. O fato de que se requeira do candidato a juiz dois anos de experiência como advogado, não implica que se requeira do candidato a juiz que seja advogado, mas sim que tenha dois anos de experiência, não basta que seja advogado. Portanto a OAB não regula o exercício destas profissões que requerem que o candidato seja bacharel em direito.

Como o edital pede que o candidato possua curso superior em direito e o bacharel em direito não tem um órgão de classe legalmente instituído, não tem aplicação para ele, o quesito que pede registro no órgão de classe. Uma vez que não existe o Conselho Regional dos Bacharéis em Direito.

Nem tem cabimento o agente municipal exigir que o bacharel em direito apresente o registro de uma classe da qual não pertence. Nem pode vir a pertencer se empossado no cargo de fiscal de tributos.

A OAB não é um Conselho Regional dos Bacharéis em Direito. Nem é um Conselho de Classe daqueles que têm Curso Superior em Direito.

A Ordem dos Advogados é um conselho que defende unicamente os interesses dos ADVOGADOS, não dos bacharéis em direito. Posto que os bacharéis em direito não são vinculados à Ordem dos Advogados. O bacharel em direito está habilitado a exercer diversas outras profissões, como a de juiz, delegado, promotor, oficial de justiça dentre outras profissões e a OAB não é um Conselho de Classe que regulamenta o exercício de cada uma destas profissões, o que demonstra que a OAB não é um Conselho de Classe que regulamenta o exercício da profissão dos bacharéis em direito.

O edital ao exigir do candidato que tenha curso superior em direito habilita todos os bacharéis em direito. Mas o agente público ao subentender que o bacharel em direito tenha registro na ordem dos advogados, viola a lei, pois o bacharel em direito não é membro da OAB. Nem a OAB é um Conselho de Classe que regula o exercício da profissão dos bacharéis em direito.

Se o agente entendesse que o bacharel em direito tivesse registro no conselho regional de engenharia estaria praticando a mesma aberração, pois o bacharel em direito é não é membro do conselho regional de engenharia nem é membro da OAB. Como se vê não há vínculo entre o bacharel em direito e qualquer destas instituições.

Não compete ao agente público fundamentado em suas impressões subjetivas criar vínculos entre uma categoria e um conselho de classe. Somente a lei pode criar ou definir qual é o Conselho Regional de Classe dos Bacharéis em Direito.
É questionável, até mesmo se a administração pode exigir de qualquer dos candidatos acima o registro nos seus respectivos conselhos de classe uma vez que estarão exercendo uma atividade que não é regulamentada por tais conselhos.

Ante o exposto fica claro que decisão da administração municipal viola o direito do candidato que preenche os requisitos exigidos pelo edital, mas não teve seus direitos respeitados.

Contestada judicialmente, a administração da cidade de São Vicente, simplesmente alegou que o candidato deveria contestado dentro dos prazos do edital, com o que o juiz concordou e deu ganho de causa à prefeitura calunga.

Ocorre que o edital somente regula os prazos que estão sob o  raio que limita a discricionariedade do agente público. Ou seja:

O edital pode estabelecer  o dia da prova, o horário da prova, quantas horas o candidato deve comparecer antes do início da prova, a duração da prova, quantos dias tem o candidato para contestar o gabarito da prova, ou prazo para contestar questões controversas  etc.

Porém, o edital não tem poder para estabelecer o prazo para contestar ilegalidades de qualquer tipo.

As ilegalidades são reguladas pela lei geral que regula  todos os atos jurídicos e as demais leis inclusive.

Senão, vejamos a hipótese esdrúxula de um edital de compra que incluísse na merenda escolar uma porção de cocaína e um prazo prescricional de cinco dias para contestação.

O exemplo acima deixa claro que os prazos que o edital regula são outros, os prazos discricionários,  aqueles que o agente público pode dispor livremente, pois a ele compete com exclusividade estabelecer.

Porém, a legalidade dos atos está regulada por dispositivos superiores e não se submetem aos caprichos do agente público nem a um ínfero regulamento de concurso.

No exemplo acima citado, a ilegalidade poderia ser denunciada a qualquer tempo, ainda que o contrato já estivesse assinado.

Tanto é que os tribunais têm declarado nulos, uma lista enorme de contratos  cuja licitação se pautou em fatos contrários ao que dispõe a lei. Os mais recentes estão sendo noticiados pelas televisões do país, contratos onde as licitações são direcionadas para favorecer um determinado concorrente.

Contratos com mais de dois anos de idade, portanto, extintos todos os prazos discricionários previstos pelos editais, ainda assim, pode o poder judiciário declarar a nulidade de tais fatos, pois em matéria de nulidade gerada por disposição ilegal integrante do edital, não cabe ao edital regular prazo para denunciação.

Na hierarquia das leis o edital é o mais raso dos soldados e não pode se contrapor aos seus superiores. Lamentavelmente o judiciário vicentino parece não ter muita vocação para fazer justiça quando a parte contrária é o próprio poder público.

LEGISLAÇÃO:
CF - Art. 37 . A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:  (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
LEI Nº 4.717, DE 29 DE JUNHO DE 1965
Art. 2º São nulos os atos lesivos ao patrimônio das entidades mencionadas no artigo anterior, nos casos de:
Parágrafo único. Para a conceituação dos casos de nulidade observar-se-ão as seguintes normas:
c) a ilegalidade do objeto ocorre quando o resultado do ato importa em violação de lei, regulamento ou outro ato normativo;
Lei Das Licitações (Lei № 8.666 de 21 de junho de 1993)
Dos Princípios
        Art. 1 o  Esta Lei estabelece normas gerais sobre licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.
        Parágrafo único.  Subordinam-se ao regime desta Lei, além dos órgãos da administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios.
       L.8666/93 Art. 40.  O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual, o nome da repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execução e o tipo da licitação, a menção de que será regida por esta Lei, o local, dia e hora para recebimento da documentação e proposta, bem como para início da abertura dos envelopes, e indicará, obrigatoriamente, o seguinte:
        VII - critério para julgamento, com disposições claras e parâmetros objetivos;
 
DOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS
       L.8666 Art. 109.  Dos atos da Administração decorrentes da aplicação desta Lei cabem:
        I - recurso, no prazo de 5 (cinco) dias úteis a contar da intimação do ato ou da lavratura da ata, nos casos de:
        a) habilitação ou inabilitação do licitante;
        b) julgamento das propostas;
        § 2 o  O recurso previsto nas alíneas "a" e "b" do inciso I deste artigo terá efeito suspensivo, podendo a autoridade competente, motivadamente e presentes razões de interesse público, atribuir ao recurso interposto eficácia suspensiva aos demais recursos.
LEI N o 8.906, DE 04 DE JULHO DE 1994
Art. 9 o. Para inscrição como estagiário é necessário:
§ 3 o. O aluno de curso jurídico que exerça atividade incompatível com a advocacia pode freqüentar o estágio ministrado pela respectiva instituição de ensino superior, para fins de aprendizagem, vedada a inscrição na OAB.
Art. 11 o. Cancela-se a inscrição do profissional que:
IV - passar a exercer, em caráter definitivo, atividade incompatível com a advocacia;
§ 1 o. Ocorrendo uma das hipóteses dos incisos II, III e IV, o cancelamento deve ser promovido, de ofício, pelo Conselho competente ou em virtude de comunicação por qualquer pessoa.
DAS INCOMPATIBILIDADES E IMPEDIMENTOS
 
Art. 27 o. A incompatibilidade determina a proibição total , e o impedimento, a proibição parcial do exercício da advocacia.
Art. 28 o. A advocacia é incompatível, mesmo em causa própria, com as seguintes atividades:
I - chefe do Poder Executivo e membros da Mesa do Poder Legislativo e seus substitutos legais;
II - membros de órgãos do Poder Judiciário, do Ministério Público, dos tribunais e conselhos de contas, dos juizados especiais, da justiça de paz, juizes classistas, bem como de todos os que exerçam função de julgamento em órgãos de deliberação coletiva da administração pública direta ou indireta;
III - ocupantes de cargos ou funções de direção em órgãos da Administração Pública direta ou indireta, em suas fundações e em suas empresas controladas ou concessionárias de serviço público;
IV - ocupantes de cargos ou funções vinculados direta ou indiretamente a qualquer órgão do Poder Judiciário e os que exercem serviços notariais e de registro;
V - ocupantes de cargos ou funções vinculados direta ou indiretamente a atividades policial de qualquer natureza;
VI - militares de qualquer natureza, na ativa;
VII - ocupantes de cargos ou funções que tenham competência de lançamento, arrecadação ou fiscalização de tributos e contribuições parafiscais;
VIII - ocupantes de funções de direção e gerência em instituições financeiras, inclusive privadas.
§ 1 o. A incompatibilidade permanece mesmo que o ocupante do cargo ou função deixe de exercê-la temporariamente.
§ 2 o. Não se incluem nas hipóteses do inciso III os que não detenham poder de decisão relevante sobre interesses de terceiro, a juízo do Conselho competente da OAB, bem como a administração acadêmica diretamente relacionada ao magistério jurídico.
A Constituição Federal, em seu art. 5°, inciso XIII, dispõe:

"É LIVRE O EXERCÍCIO DE QUALQUER TRABALHO, OFÍCIO OU PROFISSÃO, ATENDIDAS AS QUALIFICAÇÕES PROFISSIONAIS QUE A LEI ESTABELECER".

No caso da advocacia, o Diploma Legal que estabelece as qualificações profissionais para o exercício das atividades ligadas à profissão de advogado é a LEI Nº 8.906/94, conhecida como ESTATUTO DA OAB. Tal norma foi estabelecida em razão da competência privativa da União Federal para legislar sobre as condições para o exercício de profissões, prevista no inciso XVI do art. 22 da Constituição Federal.
 
Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional:
“Art. 48. Os diplomas de cursos superiores reconhecidos, quando registrados, terão validade nacional como prova da formação recebida por seu titular.”