PRISÃO EM PRIMEIRA INSTÂNCIA

A PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA NÃO É ETERNA.
 

Com a condenação de Lula em segunda instância, cresce no STF o desejo de rediscutir a partir de qual momento um condenado pode ser preso. E como do STF não podemos esperar uma decisão justa, cabe a cada um de nós brasileiros elaborarmos um arrazoado sobre este tema. Devemos lembrar que o mundo civilizado já saiu da Idade Média há mais de duzentos anos, mas no Brasil ainda se vive no tempo em que a verdade emanava da “autoridade”, de um “dono” do saber. Era assim no tempo do obscurantismo, mas os Iluministas fizeram com que a verdade jurídica fosse fruto da razão, da lógica, do bom senso, da experiência e não mais de dogmas inquestionáveis elaborados por homens cuja palavra não podia ser questionada. Assim sendo, temos que partir do pressuposto de que toda teoria jurídica nada mais é que a opinião de uma pessoa geralmente renomada, mas não é necessariamente uma verdade absoluta. Esta teoria ganha maior ou menor repercussão em razão de interesses políticos da época, do local e do grupo dominante. Deste modo não estamos cometendo nenhum pecado em reexaminarmos à luz da nossa própria razão, os conceitos que nos são ensinados como verdade sagradas dos tribunais brasileiros.

Isto posto, vamos discutir a partir de qual momento o réu deve começar a cumprir a pena. Um ato para ser punível, segundo a lei brasileira, precisa ser típico – estar previsto em lei - antijurídico – violar o ordenamento jurídico sem que haja uma norma que exclua o ato da ilicitude - e punível. Uma vez que se impute a alguém um ato descrito como crime pela lei brasileira, o acusado passa a desfrutar da presunção de inocência. E não se pode aplicar punições a quem seja presumidamente inocente.  

A presunção de inocência é um princípio em que se exige que aquele que acusa, faça a prova, pois o acusado é inocente até que se lhe prove a culpa. Em razão deste princípio o acusado não é obrigado a provar sua inocência ou fazer prova contra si mesmo. Nisto se resume o princípio da inocência.

 E este princípio da presunção de inocência não se confunde com a culpabilidade: que separa o crime em doloso ou culposo.  Por nenhuma das teorias que se a vislumbre a culpabilidade, pode ela ser equiparada ao princípio da presunção de inocência. E para alguns juristas a culpabilidade é um pressuposto da pena, para outros um elemento do tipo penal. Em ambos os casos: sendo elemento do tipo penal, ou sendo um pressuposto da pena, em nada se relaciona com a presunção de inocência. São conceitos absolutamente diferentes

Presumir é supor, conjecturar, imaginar, hipótese, pressupor, juízo ou opinião sem fundamento preciso, a presunção é uma incerteza. 

No entanto, o juiz somente profere a sentença condenatória após ter convicção absoluta, certeza. Quando não resta mais dúvida sobre a culpa do acusado. Quando há precisão, quando a culpa foi clara e nitidamente demonstrada. Portanto, não se pode mais presumir que o réu seja inocente, pois já se tem a certeza de que é culpado. Não se pode mais presumir a inocência de quem tem a culpa claramente comprovada. E isto autoriza que o Estado dê início ao cumprimento da sentença.  

A quantidade de pessoas absolutamente inocentes que estão presas é ínfima, e para elas existe o remédio dos recursos. 

Por outro lado, a quantidade de pessoas absoluta e inequivocamente culpadas que estão soltas é gigantesca. Pessoas contra as quais não faltam provas de todo tipo: DNA, impressões digitais, vídeos, testemunhas, flagrantes e tantas provas mais, ficam livres como se inocentes fossem. Embora, diante dos fatos, ante a fartura de provas e evidências; sequer se possa imaginar a inocência delas, elas continuam soltas. Uma justiça que tem como fundamento a insensatez não é justa. A justiça feita sem bom senso é injusta. 

A condenação em primeiro grau autoriza o início do cumprimento da pena, posto que a presunção de inocência deixa de existir a partir do momento em que a culpa foi exaustivamente provada. 

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PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL

Art.5º, LIV -  “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.”

A presunção de inocência determina que aquele que acusa faça a prova dos fatos atribuídos ao réu.  Uma vez que através do devido processo legal - onde estejam presentes o contraditório, a ampla defesa,  os meios e recursos a ela inerentes - a acusação demonstre sem a menor sombra de dúvida que o acusado é autor dos fatos e que não existe qualquer impedimento para a imputação da pena, compete ao juiz emitir a sentença e definir a sanção, o castigo, cominar a pena que deve ser aplicada ao réu. Uma vez prolatada a sentença está afastada a presunção de inocência.     

 A Presunção de Inocência termina assim que a sentença é proferida pelo juiz que presidiu o julgamento: a sentença termina com a dúvida e determina se o acusado é culpado ou inocente. Uma vez sentenciado culpado, não há mais que se falar em “presunção de inocência”.  Se houvesse o menor resquício de dúvida, o réu teria que ser considerado inocente e absolvido.  O juiz só profere a sentença de culpado quando não há mais a menor possibilidade de que o acusado seja inocente. E esta certeza se dá no tribunal de primeira instância onde o réu foi julgado. Os tribunais superiores não julgam o réu, julgam os recursos apresentados pela defesa e pela acusação.  Somente o tribunal que julgou o acusado está qualificado a dizer se o réu é culpado ou inocente, pondo fim à presunção de inocência. Se o acusado tiver foro privilegiado, o tribunal que julgar o réu colocará um fim na dúvida e determinará se o réu é culpado ou inocente. Se condenado: fica afastada a presunção de inocência. Isto fica evidente quando se verifica que é este tribunal que julgou o réu que impõe a pena. Não se pune a alguém que se presuma ser inocente.

A questão que se segue é a partir de qual momento a pena, ou punição pode ser efetivamente aplicada? A pena pode ser aplicada a partir do momento em que a sentença de culpado é prolatada, pois se houvesse a menor dúvida, o réu teria sido absolvido. 

TEORIA DA CULPABILIDADE

O Art. 5º, inciso LVII, da Constituição que afirma: “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória” não tem qualquer relação com a “presunção de inocência” como equivocadamente se tem postulado. Presunção de inocência e culpabilidade são conceitos absolutamente distintos. 

A presunção de inocência garante que ao acusador compete fazer a prova dos fatos alegados e que o acusado não está obrigado a fazer prova contra si mesmo: “nemo tenetur prodere seipsum accusare”,  ou “nemo tenetur edere contra se”.  O acusado é considerado inocente até que se prove o contrário: item quilbet presumitur innocens nisi probetur nocens. 

"A sentença condenatória afasta taxativamente a hipótese de que o réu seja inocente: pois se houvesse qualquer dúvida a este respeito o réu teria sido absolvido. Neste ponto o direito material à presunção de inocência fica extinto e somente a partir de então a pena pode ser aplicada: Nasce neste instante o “jus punitionis” e o condenado tem que se submeter ao cumprimento da “sanctio juris”. 

Também é um equívoco considerar que o termo “culpado” do artigo acima mencionado tenha relação com a “culpabilidade” como pressuposto da pena. O código penal brasileiro considera a culpa como elemento do tipo penal e não como um pressuposto para a aplicação da pena.

Também é um equívoco pensar que a Constituição transferiu para os tribunais superiores a tarefa de fazer um juízo sobre a culpabilidade. Somente o tribunal que julgou o acusado está apto a fazer um juízo sobre a culpabilidade do réu, somente quem julgou o réu está autorizado a definir se o réu agiu com dolo (tinha intenção) ou culpa (imperícia, imprudência, negligência). Os tribunais superiores não julgam o réu, julgam os recursos. E a culpa está associada ao acusado e não aos recursos interpostos. Considerar esta hipótese de transferência admissível é limitar o direito de defesa do acusado.

Acreditar que a Constituição retirou do magistrado o direito de decidir sobre a culpa do acusado e remeteu este poder para instâncias superiores, impede que o magistrado possa aplicar uma pena ao acusado, pois não se pode aplicar penas a quem é presumidamente inocente e não tenha a sua culpa definitivamente formada.  

Transferir para um tribunal superior de última instância o ato de elaborar um juízo sobre a culpa do acusado limita a defesa do réu, pois nesta fase do processo, o réu não pode se manifestar e já estão preclusas muitas das alegações que o advogado poderia fazer em sua defesa. 

O artigo quinto, inciso LVII supracitado não tem a pretensão de transferir para tribunais superiores a avaliação da culpa, nem tem como propósito impedir que o juiz da causa defina a culpa do acusado, portanto o termo “culpado” deve ser interpretado como um conceito relacionado à possibilidade de o réu continuar fazendo uso dos recursos processuais que possam reverter a decisão de primeira instância que o condenou. 

O Art. 5º inciso LVII da Constituição faz referência a um direito processual e não a um direito material. Este direito material de não sofrer qualquer punição por parte do Estado deixa de existir a partir do momento em que a sentença condenatória é proferida e a pena é imposta. A partir deste ponto o Estado está autorizado a executar a sentença. O que resta ao condenado é o direito processual de continuar recorrendo até que todos os recursos estejam esgotados.  

   

Como existirá sempre uma possibilidade, ainda que remota de erro do poder judiciário, podemos estabelecer que a presunção de inocência está presente no direito material e no direito processual. 

PRESUNÇÃO MATERIAL DA INOCÊNCIA:

Existe uma presunção concreta e material da inocência do acusado antes de a sentença condenatória ser prolatada. E nesta fase só se admite prisões por razões administrativas ou por conveniências processuais, como são os casos das prisões por falta de pagamento de pensão alimentícia, prisão temporária ou preventiva.  Este tipo de encarceramento não é punitivo, pois não se admite a punição do réu sem que seja afastada com absoluta certeza a presunção de que o réu seja inocente: o acusado é inocente até que se prove o contrário. E ao inocente não se pune.

A presunção de inocência, enquanto direito material, deixa de existir quando a sentença condenatória é proferida. 

PRESUNÇÃO FORMAL DE INOCÊNCIA:

 No entanto, mesmo após a sentença do réu ser proferida, resta ao condenado uma presunção de inocência processual, que persiste mesmo após a sentença transitar em julgado.

Esta presunção formal de inocência permite ao condenado fazer uso dos recursos processuais em instâncias superiores para tentar reverter a decisão condenatória de primeiro grau. O mesmo se aplica ao acusado que em razão de foro privilegiado é julgado em instância superior.  

Ainda que todos os recursos em instâncias superiores tenham sido esgotados, o réu pode recorrer e demonstrar a sua inocência se tiver um fato novo que comprove a sua inocência. No entanto, o cumprimento da pena tem que ter início após a formação da culpa e isto se dá na audiência de julgamento do juízo que proferiu a sentença condenatória.    

   

O avanço da tecnologia tem possibilitado que novos exames - como o de DNA - que não estavam disponíveis à época do julgamento do acusado revertam a decisão, mesmo após o trânsito em julgado da sentença condenatória. Isto foi possível por força desta presunção formal de inocência que dá ao acusado o direito de recorrer caso surjam fatos absolutamente novos. Contudo, este direito processual não inibe a aplicação imediata da pena, em razão de o Estado ter adquirido o direito de impor a pena de restrição de liberdade ao condenado.   

SOMENTE A CERTEZA DA PUNIÇÃO INIBE A PRÁTICA DO CRIME.

Immanuel Kant: “A pena não pode ser administrada como meio para se promover outro tipo de benefício, nem para a sociedade civil, nem para o próprio criminoso. Em todos os casos ela deve ser imposta apenas porque o indivíduo a quem ela é cominada cometeu um crime.”  

 A pena aplica-se a fatos passados e não a fatos futuros. A pena não tem como objetivo ressocializar, reeducar, recuperar ou qualquer outro fato futuro. A pena está relacionada ao crime que o agente cometeu no passado. 

O mínimo que se pode esperar do poder judiciário é que transmita ao criminoso a mensagem de que a única coisa que ele pode esperar por ter violado a lei é a certeza da punição. E jamais qualquer tipo de conforto que o estimule e aos seus comparsas a continuarem cometendo crimes, pois não terão o amparo da lei, nem a proteção da sociedade.  

A prisão a partir da condenação em primeira instância é uma prática comum em países civilizados. E o Brasil deve adotar esta prática também como a forma mais eficiente de combate à impunidade e controle do crime. Alegar que as cadeias estão cheias é penalizar a população duplamente, pois dinheiro para a construção de presídios novos e seguros existe. O que há é uma má aplicação do dinheiro público. Permitir que o criminoso permaneça solto o máximo de tempo possível é penalizar a população novamente pela má aplicação da justiça.

ADIN 3026 – COMENTÁRIOS

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 3.026-4 DISTRITO FEDERAL

 

O Procurador Geral da República, Claudio Fonteles, impetrou esta ação requerendo que o STF declarasse a inconstitucionalidade do parágrafo 1 º do Artigo 79 da Lei 8.906 de 1994. Este é o objeto da ação e a ele os efeitos da ação devem ficar limitados. A questão versava sobre a necessidade ou não de a OAB promover concurso para a contratação de funcionários. Por maioria de votos o STF decidiu que a OAB não precisa promover concurso público para a contratação de trabalhadores. Este é o limite do alcance desta ADIN 3026.

Art. 79. Aos servidores da OAB, aplica-se o regime trabalhista. (Vide ADIN 3026-4)

§ 1º Aos servidores da OAB, sujeitos ao regime da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, é concedido o direito de opção pelo regime trabalhista, no prazo de noventa dias a partir da vigência desta lei, sendo assegurado aos optantes o pagamento de indenização, quando da aposentadoria, correspondente a cinco vezes o valor da última remuneração.

A decisão do STF coloca-nos diante de um dilema: Se a OAB não exige concurso para aqueles que queiram trabalhar na entidade como funcionários, que autorização tem ela para exigir concurso público para os bacharéis em direito, que são profissionais autônomos, e não têm com ela qualquer vínculo empregatício?

A grande incoerência do voto do relator Eros Grau e seus pares está no fato de que segundo ele, o concurso público não se faz necessário para quem queira ingressar na instituição como trabalhador. No entanto, a OAB exige um concurso público para que o bacharel em direito ingresse na OAB e possa advogar.

Já dizia Aristóteles que uma coisa não pode SER e NÃO SER ao mesmo tempo. Se o concurso não pode ser exigido para o funcionário que irá trabalhar na instituição, também não deve ser exigido para quem sequer será funcionário dela: o bacharel em direito. O advogado é um profissional autônomo e sequer é um funcionário da Ordem dos Advogados. Com muito mais razão não se pode obrigá-lo a se submeter a um concurso público, pois o Exame de Ordem, nada mais é do que um concurso público imposto a alguém que não terá qualquer vinculo empregatício com a Instituição OAB. 

A ADIN 3026 NÃO CRIOU UMA ENTIDADE SUI GENERIS 

Ocorre que durante os debates alguns ministros, nem todos, fizeram referência quanto à personalidade jurídica da OAB. Fique claro, portanto que a natureza jurídica da OAB não foi o objeto central do debate e que os demais ministros recusaram-se a se aprofundar sobre este tema.

No entanto, alguns juristas, equivocadamente, vêm utilizando a ADIN 3026 como argumento para imputar à Ordem dos Advogados uma suposta natureza jurídica “sui generis”, como se de fato esta ADIN assim tivesse decidido. Ela não o fez, e se tivesse feito teríamos aqui um julgamento ultra petita, pois esta definição não fazia parte do pedido.

Se a decisão foi correta ou injusta é o que vamos discutir a seguir.

Disse O SR. MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI: A natureza jurídica da Ordem dos Advogados é realmente bastante controvertida. Não há autor que tenha apresentado até hoje uma definição clara, aceita unanimemente no que diz respeito à natureza jurídica da Ordem. Alguns falam em corporação especial, corporação pública, autarquia especial, federação de corporações; na verdade, não há unanimidade. Parece que ela é, segundo definição mais aceita, uma federação de corporações.

Devemos lembrar o ministro que a natureza jurídica das pessoas fictícias é definida por lei e não por “autores”. A COMISSÃO NACIONAL DE CLASSIFICAÇÃO, (CONCLA), órgão do IBGE, criado por lei, e que inclui na sua composição todos os ministérios, inclusive o Ministério da Fazenda, é o responsável dentre outras atividades, pela classificação da natureza jurídica das pessoas fictícias atribuindo a elas códigos que as definem e que são usados pela Receita Federal ao se cadastrar uma pessoa jurídica, inclusive as de personalidade pública como as autarquias. E dentre os seus códigos não existe um código atribuído e definido para classificar uma pessoa jurídica como “sui generis”, portanto, pessoa jurídica “sui generis” não existe.

Disse O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES:

“Vamos discutir apenas o concurso público, porque esse é o objeto da ação. Depois, em outro momento, discutiremos a questão de controle”.

Para sabermos se uma empresa precisa ou não promover concurso é preciso saber se ela é um ente público ou privado. Sendo um ente público tem que se submeter ao Art. 37 da Constituição e promover concurso para a contratação de empregados, ainda que pelo regime da CLT. Até mesmo as empresas públicas e as de economia mista, pessoas jurídicas de direito privado, têm que contratar mediante concurso. Embora uma parte dos ministros tenha se recusado a fazer esta análise, alguns ministros o fizeram e de modo tão grotesco que suscitaram de outros ministros as falas abaixo:

  Disse O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO: Que órgão todo-poderoso teremos no Brasil!

Disse O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO: Estou julgando o sistema. Não julgo a Ordem. Quem sou eu para julgar a Ordem, esse ente que se imagina soberano!

Disse O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA Ela é panglossianamente pública e privada. Quer sempre estar no melhor dos mundos.

Para alguns dos ministros do STF a OAB não faz parte da Administração Pública Direta e nem Indireta: Constitui-se em um poder supremo e paralelo ao lado do Estado e à sua autoridade não se submete. E fundamentam seus argumentos com “pareceres” e “doutrinas” de políticos e juristas diretamente interessados na criação deste poder paralelo e inconstitucional.

  

Foi relator da ação o Ministro Eros Grau

 

EROS GRAU: Exerceu a advocacia em São Paulo de 1963 até a sua nomeação para Ministro do Supremo Tribunal Federal em 15 de junho de 2004 e empossado em 30 de junho de 2004. Apesar de ter sido indicado à corte suprema pelo presidente Luiz Inácio Lula da Silva (PT), Eros Grau considera-se como sempre tendo sido ligado ao PSDB. Por pertencer ao PCB, foi preso em 1972, época do Governo Democrático Militar. Às vésperas de completar 70 anos de idade, quando seria compulsoriamente aposentado do cargo de Ministro do Supremo Tribunal Federal, Eros Grau apresentou requerimento de aposentadoria voluntária, e deixou de integrar a Corte em 2 de agosto de 2010, data em que foi publicado no Diário Oficial da União o decreto presidencial relativo à sua aposentadoria; pouco antes de votar pela lei do ficha limpa. Esta atitude atrasou a aprovação da lei beneficiando políticos corruptos.

Assim votou o SENHOR MINISTRO EROS GRAU (Relator):

Em seu voto o Ministro Eros Grau, recorre a inúmeras falsidades para justificar que a OAB não seja uma autarquia, o que a exime de se submeter ao Art. 37-II da Constituição. Ele parece desconhecer a definição etimológica e filosófica do conceito autarquia, ou a ignora de propósito. Também desconhece a definição legal para autarquia que consta de nosso ordenamento jurídico.

E se socorre da definição dada pelo advogado DARIO DE ALMEIDA MAGALHÃES , que já foi Conselheiro da OAB , Deputado, Ministro da Previdência no governo Sarney, Advogado de Fernando Collor de Mello durante o Impeachment e Fundador do Partido Republicano, um político atuante que como se vê, defende a criação de um quarto poder sem que a Constituição seja refeita. Um quarto poder mais supremo que os demais, diz o parecer do referido político e advogado:  

"Na realização de sua tarefa, e no exercício de seus poderes, a Ordem não está subordinada senão à lei. Não se colocou na dependência hierárquica de qualquer outro órgão ou entidade. Não conhece ela qualquer outra forma de 'contrôle', senão o jurisdicional, que pertence à justiça ordinária, na sua missão de preservar inviolável o 'rule of law', assegurado na maior amplitude pela Constituição - art. 141, § 4°.

De outro lado, garantido-lhe plena independência e íntegro auto-govêrno, todos os órgãos de direção da Ordem são eleitos pelos membros da corporação (arts. 65, § 1°, 83, parágrafo único, 84 e 88 do regulamento)."

O currículo do Deputado Dario de Almeida Magalhães, e do militante comunista Eros Grau, deixa claro que os defensores desta ideia de que a OAB seja um ente supremo e “sui generis” são políticos interessados em criar um quarto poder sem autorização constitucional.

São políticos interessados em apropriar-se vitaliciamente de um poder de Estado, sem a necessidade de mandato, sem ter que concorrer a eleições, sem mandatos temporários e sem a necessidade de concursos, ou mesmo a obrigação de prestar contas a quem quer que seja.

Um quarto poder tão mais soberano que os demais que nem mesmo se iguala a eles, os supera: pois os três poderes criados pela Constituição: Executivo, Legislativo e Judiciário precisam prestar contas ao povo.

Os ministros defensores desta ideia bizarra, hierarquicamente equiparam a OAB à União, aos Estados e aos Municípios. Não estando sujeita ao controle de nenhum dos poderes da República. 

Esta definição dada à “personalidade jurídica” da OAB torna este ente “sui generis” absolutamente inconstitucional.  

A OAB a partir de então adquire um poder absoluto, “monárquico”, único. Etimologicamente monarquia significa “poder de um só”, mandante único da nação.

A definição deste quarto poder “monárquico” e soberano absoluto, que não se submete ao controle de nenhum outro poder, viola explicitamente o caráter Republicano e Democrático de nossa Constituição. E causou espanto em outros ministros.

Em uma democracia TODOS os três poderes oficiais da nação e criados pela Constituição têm alguma forma de controle.

Em seu voto o Ministro Eros Grau afirma que a OAB é uma entidade que possui patrimônio próprio e que não recebe recursos da União, por isto não participa da administração pública estando isenta de se submeter a qualquer tipo de controle do Estado. Esta afirmação foi desmentida pelo Ministro Joaquim Barbosa como segue no texto abaixo:

Disse O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA: Senhor Presidente, o direito comparado seguramente não registra nenhuma situação parecida com a de que goza a OAB no espaço jurídico brasileiro.

Trata-se de uma entidade que goza - como acabamos de ouvir não só no voto do eminente ministro relator, mas também nas intervenções feitas pelos colegas inegavelmente, de um estatuto jurídico mais do que sui generis; que participa amplamente da formação do Estado; que congrega a única categoria que tem o direito constitucional de ingressar nas fileiras do

Estado em situação inteiramente discrepante daquela prevista para os demais agentes do Estado; que forma, portanto, a vontade do Estado. E mais: que goza, em certas situações, de total imunidade tributária.

Leio a Lei 6.811/1980, que me causa perplexidade:

"A partir do exercício de 1980, o produto da taxa judiciária que se refere ao artigo 20 do Decreto [ ... ] destinar-se-á à construção do Edifício Sede da Ordem dos Advogados do Brasil."

O que é isso? Todos esses elementos, inclusive aqueles elencados pelo ministro Carlos Britto, indicam, a meu ver, pelo menos um esboço de regime público. O que caracteriza a natureza de uma autarquia - há diversas modalidades de autarquias - não é simplesmente, como disse o ministro Eros Grau, sua sujeição ou subordinação a um órgão ou entidade da Administração; é o fato de que ela assume ou exerce atividades, missões típicas de serviço público. E todos esses elementos contidos na nossa Constituição e nas leis referentes à OAB indicam, sim, que esta é regida por um regime de direito público, e não de direito privado. Com essas breves considerações peço vênia para divergir.

Mais adiante, também o Ministro Gilmar Mendes faz referência a outra fonte de recursos estatais que abastem o caixa da Ordem dos Advogados pondo por terra o argumento falacioso do relator Eros Grau: 

 ADI n^o 1.707-MC/MT, Pleno, unânime, Rel. Moreira Alves, DJ de 16.10.1998.

"EMENTA: Ação direta de inconstitucionalidade. Lei nº 5. 607, de 31 de maio de 1990, do Estado de Mato Grosso, que atribui em favor da OAB, Seção daquele Estado, parcela de custas processuais.

A OAB É UMA CORPORAÇÃO DE OFÍCIO

Durante os debates alguns dos senhores ministros referiram-se à OAB como uma Corporação de Ofício sem o menor pudor. Empregando em suas citações a expressão a “NOSSA ÓRDEM”, evidenciando um total descomprometimento com a necessária isenção daquele que julga.

Corporações de Ofício são entidades medievais que tiveram a sua existência proibida por ocasião da implantação do sistema republicano de governo: E a nossa constituição é cristalina em seu artigo 170 que deixa expresso que no Brasil impera o Liberalismo e a Livre Concorrência. O que equivale a dizer que é proibido a existência de Corporações de Ofício.

O MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI não apenas atesta que a Ordem dos Advogados é uma ilícita Corporação de Ofício, como afirma que tal corporação não se submete ao controle do Estado, como ocorre com os demais poderes da nação.

  Se lembrarmos que a autarquia OAB foi extinta pelo Decreto nº 11, de 18 de Janeiro de 1991, e jamais recriada por qualquer lei brasileira, de fato esta CORPORAÇÃO de OFÍCIO está hoje existindo a margem da lei e subjugando o Estado Brasileiro. O Brasil é que hoje se submete a esta Corporação e não o contrário. Embora ilicitamente, ela detém o controle do Estado Brasileiro. É ela que forma a OPINIÃO do Estado, através de seus membros infiltrados nas instituições do país, como no próprio STF.

Disse O SR. MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI: Senhora Presidente, eminentes Pares, prestei muita atenção aos Magistrados que me precederam e aos debates que se sucederam - fiz aqui algumas reflexões e também algumas anotações e veio-me à mente, desde logo, o seguinte: do ponto-de-vista histórico, a corporação dos advogados sempre foi uma corporação absolutamente independente, sem qualquer vínculo com o Estado. Isso remonta à Roma antiga, com os collegium, os togatorum, as ordo em que se reuniam os advogados em numerus clausus e definiam as regras de sua atuação.

Mais adiante, em termos históricos também, vemos que os advogados se reuniram em corporações de ofício, nas guildas, também de forma absolutamente independentes do Estado se é que se podia falar em Estado na Idade Média, porque o Estado era absolutamente descentralizado. Hegel chamava essa forma de organização política de poliarquia, mas também os advogados, em sua organização, eram absolutamente independentes do Estado. Quando essa forma de organização foi trasladada para o Brasil - Brasil Colônia; depois, Brasil Império em que pese à tentativa do Getulismo de se colocar um cabresto nessa corporação, a atuação da Ordem, organização, sempre foi absolutamente independente.

Então, observando aqui, vejo, em primeiro lugar: em um retrospecto histórico, a OAB jamais teve qualquer vínculo com a Administração Pública.

Em segundo lugar: não está subordinada à Administração Pública a qualquer título, não recebe verbas públicas e também não gere patrimônio público. A sua natureza é controvertida, é verdade ...

O Ministro Lewandowski é interrompido por Gilmar Mendes que o lembra que a OAB recebe dinheiro público:

Disse  O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES Quanto a verbas públicas. As exações são contribuições.

O SR. MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI: Sim, mas, predominantemente, elas vivem das contribuições de seus associados.

O SR. MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI: Predominantemente; absolutamente independente nesse aspecto.

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES: Tanto que é modelo de execução fiscal.

O SR. MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI: E presta contas na forma da lei daquilo que recebe. Isso não justifica apenas como parêntesis, a latere, enfim a conclusão a que Vossa Excelência, Ministro Gilmar Mendes, data venia, chegou e da qual ouso discordar.

A natureza jurídica da Ordem dos Advogados é realmente bastante controvertida. Não há autor que tenha apresentado até hoje uma definição clara, aceita unanimemente no que diz respeito à natureza jurídica da Ordem. Alguns falam em corporação especial, corporação pública, autarquia especial, federação de corporações; na verdade, não há unanimidade. Parece que ela é, segundo definição mais aceita, uma federação de corporações.

As corporações, segundo o Professor Cretella, são associações de pessoas, e, obviamente, agem com a maior independência possível.

Concordo, data venia, com o eminente Ministro Eros Grau quando diz que a OAB não presta, a rigor, serviço público stricto sensu. Na medida em que é uma corporação e seus membros desempenham múnus público, ela desempenha o múnus público, taxativamente determinado, aqui e acolá, na Constituição. (...)

A Ordem dos Advogados do Brasil chama para si a qualidade de um Governo Federativo paralelo e autônomo. Um Estado paralelo e soberano dentro do território nacional que não se submete às autoridades do país. Citando como exemplo um modelo medieval de governo: uma poliarquia.

O senhor ministro está correto apenas quando afirma que a Ordem não presta um serviço público. Ela presta um serviço de utilidade pública ao fiscalizar as profissões, serviço este, que a rigor é de competência dos municípios, pois são eles os responsáveis pela tributação da prestação de serviços.

 Ressaltemos ainda que Escolas e Hospitais privados, e também Empresas de Segurança também prestam um serviço constitucionalmente típico do Estado, mas nem por isto se constituem em um Estado paralelo conforme é o  desejo da Ordem dos Advogados.

E isto tem que ter um fim, como bem disse o ministro Joaquim Barbosa:

Disse O SR. MINISTRO JOAQUIM BARBOSA: - Ministro Carlos Britto, o ideal seria que a Ordem dos Advogados do Brasil assumisse uma atitude radical no sentido de dar um caráter liberal à profissão de advogado. Ou seja, ela deveria sair das costelas do Estado, abrir mão desse seu papel de coauxiliar na formação da vontade do Estado e assumir uma postura liberal. Há países nos quais não se admite sequer a possibilidade de existência de um advogado público. A profissão é liberal, então, é inadmissível o exercício da função de advogado público, porque seria incompatível com esse caráter liberal. Mas, aqui, temos essa situação anfibológica: a Ordem, para certas coisas, quer ser Poder Público, forma a vontade do Estado, recebe verba pública, tem privilégio de ingressar nas mais relevantes funções do Estado sem prestar concurso público e, por outro lado, quer ter um status de absolutamente liberal. É essa incongruência que, um dia, terá de ser eliminada. (...)

O que está em disputa hoje é a SOBERANIA do povo brasileiro. E esta aberração que vive às margens da nossa lei tem que ter um FIM. E este fim só chegará se as autoridades deste país cumprirem com o seu dever.