ATIVISMO JUDICIAL

O QUE É ATIVISMO JUDICIAL?

O juiz pratica ativismo judicial quando milita em favor de uma causa que é proibida por lei, ou que não está prevista em lei. Mas que em ambos os casos contrariam a moral e a tradição da sociedade. São contra a vontade da maioria. O magistrado se utiliza do cargo para militar em favor de causas típicas das minorias que não estão protegidas por lei. Ativismo Judicial é um eufemismo para atenuar a conduta ilícita de magistrados que agem à margem da lei.

Se um delegado que seja a favor da liberação das drogas deixar de prender um traficante, ou se um policial deixar de prender um estuprador porque é a favor da descriminalização do estupro estará ele praticando Ativismo Policial ou agindo à margem da lei? Da mesma forma que não aceitaríamos a conduta ilícita de policiais sob o falso argumento do Ativismo Policial, também não se deve aceitar o falso argumento do Ativismo Judicial. O que há de concreto nesta conduta é a prática de um delito.

Equivocadamente costuma-se dizer que o Magistrado Ativista está “legislando”, no entanto, decisões ilícitas de magistrados não fazem leis novas, juízes não legislam. Decisão tomada sem o amparo da lei, ou contra a lei são sentenças nulas, se não têm amparo legal, ou ilícitas se contrariam a lei, mas não são leis novas. Disto decorre que nenhum direito ou obrigação pode ser criado por ativismo judicial. 

 O QUE NÃO É ATIVISMO JUDICIAL

Quando o magistrado concede um direito previsto na Constituição, mas que ainda não foi regulamentado pelo Congresso, ele não está “legislando”, pois o direito já existe no mundo jurídico. Ao conceder este direito não está praticando Ativismo Judicial, está aplicando a lei ao caso concreto.

Juízes conservadores têm como regra obedecer às leis, à Constituição e à intenção do legislador constituinte. Quando um juiz se opõe veementemente à bigamia não está praticando ativismo judicial. O magistrado está defendendo os valores aceitos pela sociedade, protegidos por lei e pela constituição. O mesmo não ocorre quando o juiz ativista sem amparo da lei implanta o casamento entre pessoas do mesmo sexo, libera o aborto, o suicídio assistido, o homicídio, o estupro, a pedofilia, o tráfico de drogas, e outras causas típicas de grupos minoritários.

Estas causas ou são crimes previstos em lei, ou não são direitos assegurados por lei. A competência para descriminalizar um ato típico, ou criar um direito inexistente é do Congresso e não do poder judiciário, disto decorre que as decisões de juízes ativistas são sempre nulas, inexistentes, ou mesmo um ato típico penalmente punível.

Decisões ilícitas dos tribunais não servem para dar legalidade a novos atos ilícitos. Atos ilícitos praticados por magistrados não criam jurisprudências. Juízes ativistas têm usado suas próprias decisões para justificar decisões futuras e impor condutas, isto não é jurisprudência.

O ativismo judicial tenta burlar a democracia, a separação entre as funções dos poderes e impor ilicitamente valores que a sociedade rejeita. Alterar a cultura, a moral, a tradição de um povo por coação física ou psicológica é um atentado contra a livre determinação dos povos. Um crime contra a humanidade. Juízes que praticam o ativismo judicial não são progressistas, são retrógrados, pois os valores que eles defendem já foram comuns na idade média.

O período histórico em que os magistrados impunham à sociedade seus próprios valores morais e sua vontade sem nenhum regramento legal e que as três funções se concentravam no monarca ficou conhecido como Período das Trevas.

CONSTITUIÇÃO VIVA

Os juízes ativistas defendem o conceito “Constituição Viva”. Para eles constituição viva é aquela que se adapta às circunstâncias da sociedade. Alguns juristas a consideram como uma proteína que sofre mutações frequentes de acordo com novos interesses não protegidos pela constituição.

Para os juízes ativistas Constituição Viva é aquela que sofre mutações freqüentes como o corona vírus para se adaptar às circunstâncias. O Brasil  e o mundo vivem uma pandemia causada por um ser mutante que tem destruído vidas e a economia e não será diferente com uma constituição e leis que tenham uma característica mutante. Uma constituição mutante causará ao país muito mais danos do que uma pandemia. O Ativismo Jurídico é um ato ilícito porque não existe permissão constitucional para que a vontade mutante do juiz possa substituir a lei escrita. O que existe são leis que obrigam o magistrado a seguir o regulamento legal do país.

Um dos mais qualificados e influentes oponentes do ativismo judicial foi o juiz Antonin Scalia (1936 – 2016) da Suprema Corte Americana. Scalia foi indicado para a corte por Ronald Reagan em 1986 e era um juiz convictamente conservador. Ele arguiu veementemente que juízes devem se manter dentro dos limites da intenção original da constituição. Nos casos em que a constituição não for clara, ele insistia que o judiciário deveria aguardar a decisão dos legisladores. Em um discurso na universidade de Harward em 2004 ele rejeitou a ideia de que os juízes devem ser os árbitros da moral, do certo e do errado. Deixando que a sociedade e o congresso decidam sobre temas como aborto, suicídio assistido, casamento entre pessoas do mesmo sexo, e demais temas polêmicos.

Jonathan Witt , ex-professor inglês e pesquisador do Acton Institute argumenta que o conceito de “Constituição Viva” foi deturpado por juízes ativistas. Uma Constituição Viva, diz ele, não é aquela que muda radicalmente para se adaptar a novas circunstâncias, mas sim, aquela que se mantém fiel a sua identidade original e seus limites. Ele insiste que a constituição somente deve ser alterada pelo mecanismo da emenda constitucional de iniciativa popular e não através de decisões individuais de juízes ativistas.

Juízes ativistas estão eliminando os direitos fundamentais escritos e os substituindo por suas vontades pessoais.  O ativismo judicial corresponde à eliminação do direito positivo. É uma alteração unilateral das leis e da constituição feita à revelia da vontade soberana do povo, ou mais grave ainda, sem que o povo sequer tenha sido informado sobre esta mudança. O ativismo judicial é uma prática inconstitucional e ameaça a própria existência do Estado.

A constituição é um acordo de vontades que dá existência ao Estado, uma vez que este acordo seja dissolvido, o Estado brasileiro também se dissolve.

A EVOLUÇÃO DA ESPÉCIE OU CONSTITUIÇÃO DARWINIANA

O juiz Oliver Wendell Holmes da Suprema Corte Americana em 1920 foi o primeiro a popularizar a ideia de que a Constituição é um organismo protéico. E que os juízes deveriam dar uma interpretação que acompanhasse a evolução da sociedade. A ideia inicial foi a de comparar a Constituição a evolução dos animais ocorrida ao longo de milhares de anos. Os juízes ativistas deturparam esta analogia equiparando a constituição a um vírus que sofre mutações frequentes e constantes.

A Ideia de Constituição Viva é um discurso que está lastreado em uma falácia que adota como premissa a falsa ideia de que a constituição seja um ser vivente. A Constituição não é um ser vivo.

A lei deve ser classificada em válida, ou não. A lei ou está vigente, ou não. A lei está revogada, ou não. A lei é um texto escrito que tem validade e é obrigatória até que seja revogada por outra lei. A lei não é um ser vivo. Usa-se a metáfora “natimorta” para se referir a uma lei nula, lei que nasceu morta, mas isto é uma linguagem figurada e não atribui à lei as propriedades de um ser vivente. Por esta razão, afirmar que a lei tem as propriedades de um vírus mutante é um estelionato intelectual que permite ao juiz ativista burlar o processo legislativo e a Constituição do país. O texto da constituição é fixo, rígido e definido e só pode ser alterado por emenda constitucional submetida à aprovação popular.

ESTELIONATO INTELECTUAL.

A ideia de que o processo legislativo se torna mais rápido se os magistrados fizerem diretamente na constituição as mudanças que o momento exige é um argumento completamente falacioso. Não compete ao magistrado fazer leis, ou reformas na constituição, portanto, nenhuma lei nova é criada por Ativismo Jurídico. O que existe na realidade é uma violação das leis por magistrados. O magistrado agiu fora dos limites permitidos pela legislação vigente e o ato é completamente nulo. Ativismo Jurídico é um eufemismo para crimes praticados por magistrados. Somente a lei cria ou extingue direitos. Esta falácia de que não existe separação entre as funções dos três poderes, posto que todos os poderes exercem as funções típicas dos demais: julgam,  legislam e administram configura um estelionato intelectual. Um engodo, um ardil malicioso para induzir a população a erro e a aceitar uma ilegalidade, um ato ilícito como algo natural. Nenhum ato judicial pautado neste ardil, neste engodo, cria direitos que não foram previstos por lei. Este engodo intelectual que invade as prerrogativas dos demais poderes somente cria atos nulos, porém, jamais criam direitos. O empresário também edita normas administrativas para a sua empresa, no entanto, seria uma falácia afirmar que em razão deste ato ele está apto a exercer o poder legislativo e editar leis com efeito “erga omnes” e administrar o Estado. A criação de normas internas e a administração de suas repartições não conferem ao Poder Judiciário frações do poder legislativo, ou poder executivo. Assim como, quando o Poder Legislativo julga nos processos de impeachment está apenas exercendo uma atribuição constitucional específica sob a vigilância do presidente do STF e não uma fração do Poder Judiciário.

CONCENTRAÇÃO DE FUNÇÕES

Se formos admitir a hipótese de que um dos poderes possa centralizar as três funções somente o PODER EXECUTIVO está habilitado a fazê-lo em casos excepcionais (Curso de Direito Constitucional; Manuel Gonçalves Ferreira Filho, 18 Ed. 1990, pag. 119). Filosófica e doutrinariamente o poder executivo está acima dos demais poderes por exercer as funções de chefe de governo e chefe de Estado. E como chefe de Estado, segundo a doutrina, o presidente é detentor do Poder Moderador, portanto, é o único apto a exercer as três funções com a permissão da filosofia, da doutrina, da Constituição (Art. 142) e das leis (LC 97/99 e Decreto-Lei 3864/41).

Qual seria a reação dos Ministros ativistas Alexandre de Morais e Luís Roberto Barroso que em seus livros defendem a tese de que um poder possa exercer as funções dos demais sabendo que o poder que possui esta permissão constitucional é o poder executivo? Será que sustentariam seus argumentos sabendo que compete ao CHEFE DE ESTADO exercer as três funções simultaneamente? Como reagiriam os ministros se o presidente editasse as leis que o Congresso se recusa a colocar em votação, ou julgasse os processos que o STF e o SENADO deixam mofar em seus arquivos?

O ATIVISMO JUDICIAL É UM ATO ILÍCITO

Somente a lei cria ou extingue direitos. Juízes ativistas têm usado suas próprias decisões para justificar decisões futuras e impor condutas, isto não é jurisprudência. É fraude às leis vigentes do país. Todos os atos praticados por juízes que não estejam previstos em lei, ou são nulos, ou são crimes, ou ambas as coisas, mas jamais serão direitos, ou deveres artificialmente produzidos. A autarquia Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) foi extinta por decreto presidencial e só se mantém ativa em razão do ATIVISMO JUDICIAL. Isto caracteriza um ato ilícito e não a criação de uma nova entidade.

ARGUMENTOS FALACIOSOS

Os ministros Alexandre de Moraes e Luís Roberto Barroso sustentam que no caso de morosidade do congresso em regulamentar a Constituição está a suprema corte autorizada a “legislar” criando a norma que falta. No entanto, ao aplicar o direito concedido pela Constituição ao caso concreto , o STF não está legislando, está judicando.

Quando com base nesta premissa falsa os ministros do STF passam a julgar sem amparo legal, ou contra a legislação vigente, criando ou extinguindo direitos, estão praticando atos nulos ou ilícitos, porém, jamais legislando.

“A ideia de ativismo judicial está associada a uma participação mais ampla e intensa do Judiciário na concretização dos valores e fins constitucionais, com maior interferência no espaço de atuação dos outros dois Poderes. A postura ativista se manifesta por meio de diferentes condutas, que incluem: (i) a aplicação direta da Constituição a situações não expressamente contempladas em seu texto e independentemente de manifestação do legislador ordinário; (ii) a declaração de inconstitucionalidade de atos normativos emanados do legislador, com base em critérios menos rígidos que os de patente e ostensiva violação da Constituição; (iii) a imposição de condutas ou de abstenções ao Poder Público, notadamente em matéria de políticas públicas.” CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL CONTEMPORÂNEO; Luís Roberto Barroso

Afirma Alexandre de Moraes em sua obra sobre DIREITO CONSTITUCIONAL:

“Ocorre, porém, que em virtude da inércia do legislador em colmatar as lacunas constitucionais, após 20 anos do texto constitucional, o Supremo Tribunal Federal alterou seu posicionamento e adotando claro ativismo judicial passou a adotar a posição concretista, tanto geral, quanto individual.”

“A partir de uma série de precedentes, o Tribunal passou a admitir soluções “normativas” para a decisão judicial como alternativa legítima de tornar a proteção judicial efetiva (CF, art. 5º, XXXV)”.

“Tendo em vista as imperiosas balizas jurídico-políticas que demandam a concretização do direito de greve a todos os trabalhadores, o STF não pode se abster de reconhecer que, assim como o controle judicial deve incidir sobre a atividade do legislador, é possível que a Corte Constitucional atue também nos casos de inatividade ou omissão do Legislativo.”

“Também, de maneira excepcional, o STF adotou a posição concretista, para proteger o direito constitucional previsto no art. 195, § 7º (“ são isentas de contribuição para a seguridade social as entidades beneficentes de assistência social que atendam às exigências estabelecidas em lei”) e desrespeitado pela inércia estatal, proclamando que “o Tribunal, por maioria, conheceu em parte o mandado de injunção e nessa parte o deferiu para declarar o estado de mora em que se encontra o Congresso Nacional, a fim de que, no prazo de seis meses, adote as providências legislativas, decorrentes do art. 195, § 7º, da Constituição, sob pena de, vencido esse prazo, sem legislar, passe a requerente a gozar a imunidade requerida”.

Quando o magistrado concede ao jurisdicionado um direito previsto na Constituição ele não está “legislando”, está aplicando a lei ao caso concreto. Isto não é ativismo judicial. Mas quando se utiliza de premissas falsas para usurpar os Poderes da República e criar direitos inexistentes, ou negar ao cidadão os direitos constitucionalmente adquiridos está cometendo atos ilícitos. Neste caso está cometendo o crime de ATIVISMO JUDICIAL que no Código Penal recebe outros títulos.