PRISÃO EM PRIMEIRA INSTÂNCIA

A PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA NÃO É ETERNA.
 

Com a condenação de Lula em segunda instância, cresce no STF o desejo de rediscutir a partir de qual momento um condenado pode ser preso. E como do STF não podemos esperar uma decisão justa, cabe a cada um de nós brasileiros elaborarmos um arrazoado sobre este tema. Devemos lembrar que o mundo civilizado já saiu da Idade Média há mais de duzentos anos, mas no Brasil ainda se vive no tempo em que a verdade emanava da “autoridade”, de um “dono” do saber. Era assim no tempo do obscurantismo, mas os Iluministas fizeram com que a verdade jurídica fosse fruto da razão, da lógica, do bom senso, da experiência e não mais de dogmas inquestionáveis elaborados por homens cuja palavra não podia ser questionada. Assim sendo, temos que partir do pressuposto de que toda teoria jurídica nada mais é que a opinião de uma pessoa geralmente renomada, mas não é necessariamente uma verdade absoluta. Esta teoria ganha maior ou menor repercussão em razão de interesses políticos da época, do local e do grupo dominante. Deste modo não estamos cometendo nenhum pecado em reexaminarmos à luz da nossa própria razão, os conceitos que nos são ensinados como verdade sagradas dos tribunais brasileiros.

Isto posto, vamos discutir a partir de qual momento o réu deve começar a cumprir a pena. Um ato para ser punível, segundo a lei brasileira, precisa ser típico – estar previsto em lei - antijurídico – violar o ordenamento jurídico sem que haja uma norma que exclua o ato da ilicitude - e punível. Uma vez que se impute a alguém um ato descrito como crime pela lei brasileira, o acusado passa a desfrutar da presunção de inocência. E não se pode aplicar punições a quem seja presumidamente inocente.  

A presunção de inocência é um princípio em que se exige que aquele que acusa, faça a prova, pois o acusado é inocente até que se lhe prove a culpa. Em razão deste princípio o acusado não é obrigado a provar sua inocência ou fazer prova contra si mesmo. Nisto se resume o princípio da inocência.

 E este princípio da presunção de inocência não se confunde com a culpabilidade: que separa o crime em doloso ou culposo.  Por nenhuma das teorias que se a vislumbre a culpabilidade, pode ela ser equiparada ao princípio da presunção de inocência. E para alguns juristas a culpabilidade é um pressuposto da pena, para outros um elemento do tipo penal. Em ambos os casos: sendo elemento do tipo penal, ou sendo um pressuposto da pena, em nada se relaciona com a presunção de inocência. São conceitos absolutamente diferentes

Presumir é supor, conjecturar, imaginar, hipótese, pressupor, juízo ou opinião sem fundamento preciso, a presunção é uma incerteza. 

No entanto, o juiz somente profere a sentença condenatória após ter convicção absoluta, certeza. Quando não resta mais dúvida sobre a culpa do acusado. Quando há precisão, quando a culpa foi clara e nitidamente demonstrada. Portanto, não se pode mais presumir que o réu seja inocente, pois já se tem a certeza de que é culpado. Não se pode mais presumir a inocência de quem tem a culpa claramente comprovada. E isto autoriza que o Estado dê início ao cumprimento da sentença.  

A quantidade de pessoas absolutamente inocentes que estão presas é ínfima, e para elas existe o remédio dos recursos. 

Por outro lado, a quantidade de pessoas absoluta e inequivocamente culpadas que estão soltas é gigantesca. Pessoas contra as quais não faltam provas de todo tipo: DNA, impressões digitais, vídeos, testemunhas, flagrantes e tantas provas mais, ficam livres como se inocentes fossem. Embora, diante dos fatos, ante a fartura de provas e evidências; sequer se possa imaginar a inocência delas, elas continuam soltas. Uma justiça que tem como fundamento a insensatez não é justa. A justiça feita sem bom senso é injusta. 

A condenação em primeiro grau autoriza o início do cumprimento da pena, posto que a presunção de inocência deixa de existir a partir do momento em que a culpa foi exaustivamente provada. 

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PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL

Art.5º, LIV -  “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.”

A presunção de inocência determina que aquele que acusa faça a prova dos fatos atribuídos ao réu.  Uma vez que através do devido processo legal - onde estejam presentes o contraditório, a ampla defesa,  os meios e recursos a ela inerentes - a acusação demonstre sem a menor sombra de dúvida que o acusado é autor dos fatos e que não existe qualquer impedimento para a imputação da pena, compete ao juiz emitir a sentença e definir a sanção, o castigo, cominar a pena que deve ser aplicada ao réu. Uma vez prolatada a sentença está afastada a presunção de inocência.     

 A Presunção de Inocência termina assim que a sentença é proferida pelo juiz que presidiu o julgamento: a sentença termina com a dúvida e determina se o acusado é culpado ou inocente. Uma vez sentenciado culpado, não há mais que se falar em “presunção de inocência”.  Se houvesse o menor resquício de dúvida, o réu teria que ser considerado inocente e absolvido.  O juiz só profere a sentença de culpado quando não há mais a menor possibilidade de que o acusado seja inocente. E esta certeza se dá no tribunal de primeira instância onde o réu foi julgado. Os tribunais superiores não julgam o réu, julgam os recursos apresentados pela defesa e pela acusação.  Somente o tribunal que julgou o acusado está qualificado a dizer se o réu é culpado ou inocente, pondo fim à presunção de inocência. Se o acusado tiver foro privilegiado, o tribunal que julgar o réu colocará um fim na dúvida e determinará se o réu é culpado ou inocente. Se condenado: fica afastada a presunção de inocência. Isto fica evidente quando se verifica que é este tribunal que julgou o réu que impõe a pena. Não se pune a alguém que se presuma ser inocente.

A questão que se segue é a partir de qual momento a pena, ou punição pode ser efetivamente aplicada? A pena pode ser aplicada a partir do momento em que a sentença de culpado é prolatada, pois se houvesse a menor dúvida, o réu teria sido absolvido. 

TEORIA DA CULPABILIDADE

O Art. 5º, inciso LVII, da Constituição que afirma: “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória” não tem qualquer relação com a “presunção de inocência” como equivocadamente se tem postulado. Presunção de inocência e culpabilidade são conceitos absolutamente distintos. 

A presunção de inocência garante que ao acusador compete fazer a prova dos fatos alegados e que o acusado não está obrigado a fazer prova contra si mesmo: “nemo tenetur prodere seipsum accusare”,  ou “nemo tenetur edere contra se”.  O acusado é considerado inocente até que se prove o contrário: item quilbet presumitur innocens nisi probetur nocens. 

"A sentença condenatória afasta taxativamente a hipótese de que o réu seja inocente: pois se houvesse qualquer dúvida a este respeito o réu teria sido absolvido. Neste ponto o direito material à presunção de inocência fica extinto e somente a partir de então a pena pode ser aplicada: Nasce neste instante o “jus punitionis” e o condenado tem que se submeter ao cumprimento da “sanctio juris”. 

Também é um equívoco considerar que o termo “culpado” do artigo acima mencionado tenha relação com a “culpabilidade” como pressuposto da pena. O código penal brasileiro considera a culpa como elemento do tipo penal e não como um pressuposto para a aplicação da pena.

Também é um equívoco pensar que a Constituição transferiu para os tribunais superiores a tarefa de fazer um juízo sobre a culpabilidade. Somente o tribunal que julgou o acusado está apto a fazer um juízo sobre a culpabilidade do réu, somente quem julgou o réu está autorizado a definir se o réu agiu com dolo (tinha intenção) ou culpa (imperícia, imprudência, negligência). Os tribunais superiores não julgam o réu, julgam os recursos. E a culpa está associada ao acusado e não aos recursos interpostos. Considerar esta hipótese de transferência admissível é limitar o direito de defesa do acusado.

Acreditar que a Constituição retirou do magistrado o direito de decidir sobre a culpa do acusado e remeteu este poder para instâncias superiores, impede que o magistrado possa aplicar uma pena ao acusado, pois não se pode aplicar penas a quem é presumidamente inocente e não tenha a sua culpa definitivamente formada.  

Transferir para um tribunal superior de última instância o ato de elaborar um juízo sobre a culpa do acusado limita a defesa do réu, pois nesta fase do processo, o réu não pode se manifestar e já estão preclusas muitas das alegações que o advogado poderia fazer em sua defesa. 

O artigo quinto, inciso LVII supracitado não tem a pretensão de transferir para tribunais superiores a avaliação da culpa, nem tem como propósito impedir que o juiz da causa defina a culpa do acusado, portanto o termo “culpado” deve ser interpretado como um conceito relacionado à possibilidade de o réu continuar fazendo uso dos recursos processuais que possam reverter a decisão de primeira instância que o condenou. 

O Art. 5º inciso LVII da Constituição faz referência a um direito processual e não a um direito material. Este direito material de não sofrer qualquer punição por parte do Estado deixa de existir a partir do momento em que a sentença condenatória é proferida e a pena é imposta. A partir deste ponto o Estado está autorizado a executar a sentença. O que resta ao condenado é o direito processual de continuar recorrendo até que todos os recursos estejam esgotados.  

   

Como existirá sempre uma possibilidade, ainda que remota de erro do poder judiciário, podemos estabelecer que a presunção de inocência está presente no direito material e no direito processual. 

PRESUNÇÃO MATERIAL DA INOCÊNCIA:

Existe uma presunção concreta e material da inocência do acusado antes de a sentença condenatória ser prolatada. E nesta fase só se admite prisões por razões administrativas ou por conveniências processuais, como são os casos das prisões por falta de pagamento de pensão alimentícia, prisão temporária ou preventiva.  Este tipo de encarceramento não é punitivo, pois não se admite a punição do réu sem que seja afastada com absoluta certeza a presunção de que o réu seja inocente: o acusado é inocente até que se prove o contrário. E ao inocente não se pune.

A presunção de inocência, enquanto direito material, deixa de existir quando a sentença condenatória é proferida. 

PRESUNÇÃO FORMAL DE INOCÊNCIA:

 No entanto, mesmo após a sentença do réu ser proferida, resta ao condenado uma presunção de inocência processual, que persiste mesmo após a sentença transitar em julgado.

Esta presunção formal de inocência permite ao condenado fazer uso dos recursos processuais em instâncias superiores para tentar reverter a decisão condenatória de primeiro grau. O mesmo se aplica ao acusado que em razão de foro privilegiado é julgado em instância superior.  

Ainda que todos os recursos em instâncias superiores tenham sido esgotados, o réu pode recorrer e demonstrar a sua inocência se tiver um fato novo que comprove a sua inocência. No entanto, o cumprimento da pena tem que ter início após a formação da culpa e isto se dá na audiência de julgamento do juízo que proferiu a sentença condenatória.    

   

O avanço da tecnologia tem possibilitado que novos exames - como o de DNA - que não estavam disponíveis à época do julgamento do acusado revertam a decisão, mesmo após o trânsito em julgado da sentença condenatória. Isto foi possível por força desta presunção formal de inocência que dá ao acusado o direito de recorrer caso surjam fatos absolutamente novos. Contudo, este direito processual não inibe a aplicação imediata da pena, em razão de o Estado ter adquirido o direito de impor a pena de restrição de liberdade ao condenado.   

SOMENTE A CERTEZA DA PUNIÇÃO INIBE A PRÁTICA DO CRIME.

Immanuel Kant: “A pena não pode ser administrada como meio para se promover outro tipo de benefício, nem para a sociedade civil, nem para o próprio criminoso. Em todos os casos ela deve ser imposta apenas porque o indivíduo a quem ela é cominada cometeu um crime.”  

 A pena aplica-se a fatos passados e não a fatos futuros. A pena não tem como objetivo ressocializar, reeducar, recuperar ou qualquer outro fato futuro. A pena está relacionada ao crime que o agente cometeu no passado. 

O mínimo que se pode esperar do poder judiciário é que transmita ao criminoso a mensagem de que a única coisa que ele pode esperar por ter violado a lei é a certeza da punição. E jamais qualquer tipo de conforto que o estimule e aos seus comparsas a continuarem cometendo crimes, pois não terão o amparo da lei, nem a proteção da sociedade.  

A prisão a partir da condenação em primeira instância é uma prática comum em países civilizados. E o Brasil deve adotar esta prática também como a forma mais eficiente de combate à impunidade e controle do crime. Alegar que as cadeias estão cheias é penalizar a população duplamente, pois dinheiro para a construção de presídios novos e seguros existe. O que há é uma má aplicação do dinheiro público. Permitir que o criminoso permaneça solto o máximo de tempo possível é penalizar a população novamente pela má aplicação da justiça.