ADIN 3026 – COMENTÁRIOS

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 3.026-4 DISTRITO FEDERAL

 

O Procurador Geral da República, Claudio Fonteles, impetrou esta ação requerendo que o STF declarasse a inconstitucionalidade do parágrafo 1 º do Artigo 79 da Lei 8.906 de 1994. Este é o objeto da ação e a ele os efeitos da ação devem ficar limitados. A questão versava sobre a necessidade ou não de a OAB promover concurso para a contratação de funcionários. Por maioria de votos o STF decidiu que a OAB não precisa promover concurso público para a contratação de trabalhadores. Este é o limite do alcance desta ADIN 3026.

Art. 79. Aos servidores da OAB, aplica-se o regime trabalhista. (Vide ADIN 3026-4)

§ 1º Aos servidores da OAB, sujeitos ao regime da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, é concedido o direito de opção pelo regime trabalhista, no prazo de noventa dias a partir da vigência desta lei, sendo assegurado aos optantes o pagamento de indenização, quando da aposentadoria, correspondente a cinco vezes o valor da última remuneração.

A decisão do STF coloca-nos diante de um dilema: Se a OAB não exige concurso para aqueles que queiram trabalhar na entidade como funcionários, que autorização tem ela para exigir concurso público para os bacharéis em direito, que são profissionais autônomos, e não têm com ela qualquer vínculo empregatício?

A grande incoerência do voto do relator Eros Grau e seus pares está no fato de que segundo ele, o concurso público não se faz necessário para quem queira ingressar na instituição como trabalhador. No entanto, a OAB exige um concurso público para que o bacharel em direito ingresse na OAB e possa advogar.

Já dizia Aristóteles que uma coisa não pode SER e NÃO SER ao mesmo tempo. Se o concurso não pode ser exigido para o funcionário que irá trabalhar na instituição, também não deve ser exigido para quem sequer será funcionário dela: o bacharel em direito. O advogado é um profissional autônomo e sequer é um funcionário da Ordem dos Advogados. Com muito mais razão não se pode obrigá-lo a se submeter a um concurso público, pois o Exame de Ordem, nada mais é do que um concurso público imposto a alguém que não terá qualquer vinculo empregatício com a Instituição OAB. 

A ADIN 3026 NÃO CRIOU UMA ENTIDADE SUI GENERIS 

Ocorre que durante os debates alguns ministros, nem todos, fizeram referência quanto à personalidade jurídica da OAB. Fique claro, portanto que a natureza jurídica da OAB não foi o objeto central do debate e que os demais ministros recusaram-se a se aprofundar sobre este tema.

No entanto, alguns juristas, equivocadamente, vêm utilizando a ADIN 3026 como argumento para imputar à Ordem dos Advogados uma suposta natureza jurídica “sui generis”, como se de fato esta ADIN assim tivesse decidido. Ela não o fez, e se tivesse feito teríamos aqui um julgamento ultra petita, pois esta definição não fazia parte do pedido.

Se a decisão foi correta ou injusta é o que vamos discutir a seguir.

Disse O SR. MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI: A natureza jurídica da Ordem dos Advogados é realmente bastante controvertida. Não há autor que tenha apresentado até hoje uma definição clara, aceita unanimemente no que diz respeito à natureza jurídica da Ordem. Alguns falam em corporação especial, corporação pública, autarquia especial, federação de corporações; na verdade, não há unanimidade. Parece que ela é, segundo definição mais aceita, uma federação de corporações.

Devemos lembrar o ministro que a natureza jurídica das pessoas fictícias é definida por lei e não por “autores”. A COMISSÃO NACIONAL DE CLASSIFICAÇÃO, (CONCLA), órgão do IBGE, criado por lei, e que inclui na sua composição todos os ministérios, inclusive o Ministério da Fazenda, é o responsável dentre outras atividades, pela classificação da natureza jurídica das pessoas fictícias atribuindo a elas códigos que as definem e que são usados pela Receita Federal ao se cadastrar uma pessoa jurídica, inclusive as de personalidade pública como as autarquias. E dentre os seus códigos não existe um código atribuído e definido para classificar uma pessoa jurídica como “sui generis”, portanto, pessoa jurídica “sui generis” não existe.

Disse O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES:

“Vamos discutir apenas o concurso público, porque esse é o objeto da ação. Depois, em outro momento, discutiremos a questão de controle”.

Para sabermos se uma empresa precisa ou não promover concurso é preciso saber se ela é um ente público ou privado. Sendo um ente público tem que se submeter ao Art. 37 da Constituição e promover concurso para a contratação de empregados, ainda que pelo regime da CLT. Até mesmo as empresas públicas e as de economia mista, pessoas jurídicas de direito privado, têm que contratar mediante concurso. Embora uma parte dos ministros tenha se recusado a fazer esta análise, alguns ministros o fizeram e de modo tão grotesco que suscitaram de outros ministros as falas abaixo:

  Disse O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO: Que órgão todo-poderoso teremos no Brasil!

Disse O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO: Estou julgando o sistema. Não julgo a Ordem. Quem sou eu para julgar a Ordem, esse ente que se imagina soberano!

Disse O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA Ela é panglossianamente pública e privada. Quer sempre estar no melhor dos mundos.

Para alguns dos ministros do STF a OAB não faz parte da Administração Pública Direta e nem Indireta: Constitui-se em um poder supremo e paralelo ao lado do Estado e à sua autoridade não se submete. E fundamentam seus argumentos com “pareceres” e “doutrinas” de políticos e juristas diretamente interessados na criação deste poder paralelo e inconstitucional.

  

Foi relator da ação o Ministro Eros Grau

 

EROS GRAU: Exerceu a advocacia em São Paulo de 1963 até a sua nomeação para Ministro do Supremo Tribunal Federal em 15 de junho de 2004 e empossado em 30 de junho de 2004. Apesar de ter sido indicado à corte suprema pelo presidente Luiz Inácio Lula da Silva (PT), Eros Grau considera-se como sempre tendo sido ligado ao PSDB. Por pertencer ao PCB, foi preso em 1972, época do Governo Democrático Militar. Às vésperas de completar 70 anos de idade, quando seria compulsoriamente aposentado do cargo de Ministro do Supremo Tribunal Federal, Eros Grau apresentou requerimento de aposentadoria voluntária, e deixou de integrar a Corte em 2 de agosto de 2010, data em que foi publicado no Diário Oficial da União o decreto presidencial relativo à sua aposentadoria; pouco antes de votar pela lei do ficha limpa. Esta atitude atrasou a aprovação da lei beneficiando políticos corruptos.

Assim votou o SENHOR MINISTRO EROS GRAU (Relator):

Em seu voto o Ministro Eros Grau, recorre a inúmeras falsidades para justificar que a OAB não seja uma autarquia, o que a exime de se submeter ao Art. 37-II da Constituição. Ele parece desconhecer a definição etimológica e filosófica do conceito autarquia, ou a ignora de propósito. Também desconhece a definição legal para autarquia que consta de nosso ordenamento jurídico.

E se socorre da definição dada pelo advogado DARIO DE ALMEIDA MAGALHÃES , que já foi Conselheiro da OAB , Deputado, Ministro da Previdência no governo Sarney, Advogado de Fernando Collor de Mello durante o Impeachment e Fundador do Partido Republicano, um político atuante que como se vê, defende a criação de um quarto poder sem que a Constituição seja refeita. Um quarto poder mais supremo que os demais, diz o parecer do referido político e advogado:  

"Na realização de sua tarefa, e no exercício de seus poderes, a Ordem não está subordinada senão à lei. Não se colocou na dependência hierárquica de qualquer outro órgão ou entidade. Não conhece ela qualquer outra forma de 'contrôle', senão o jurisdicional, que pertence à justiça ordinária, na sua missão de preservar inviolável o 'rule of law', assegurado na maior amplitude pela Constituição - art. 141, § 4°.

De outro lado, garantido-lhe plena independência e íntegro auto-govêrno, todos os órgãos de direção da Ordem são eleitos pelos membros da corporação (arts. 65, § 1°, 83, parágrafo único, 84 e 88 do regulamento)."

O currículo do Deputado Dario de Almeida Magalhães, e do militante comunista Eros Grau, deixa claro que os defensores desta ideia de que a OAB seja um ente supremo e “sui generis” são políticos interessados em criar um quarto poder sem autorização constitucional.

São políticos interessados em apropriar-se vitaliciamente de um poder de Estado, sem a necessidade de mandato, sem ter que concorrer a eleições, sem mandatos temporários e sem a necessidade de concursos, ou mesmo a obrigação de prestar contas a quem quer que seja.

Um quarto poder tão mais soberano que os demais que nem mesmo se iguala a eles, os supera: pois os três poderes criados pela Constituição: Executivo, Legislativo e Judiciário precisam prestar contas ao povo.

Os ministros defensores desta ideia bizarra, hierarquicamente equiparam a OAB à União, aos Estados e aos Municípios. Não estando sujeita ao controle de nenhum dos poderes da República. 

Esta definição dada à “personalidade jurídica” da OAB torna este ente “sui generis” absolutamente inconstitucional.  

A OAB a partir de então adquire um poder absoluto, “monárquico”, único. Etimologicamente monarquia significa “poder de um só”, mandante único da nação.

A definição deste quarto poder “monárquico” e soberano absoluto, que não se submete ao controle de nenhum outro poder, viola explicitamente o caráter Republicano e Democrático de nossa Constituição. E causou espanto em outros ministros.

Em uma democracia TODOS os três poderes oficiais da nação e criados pela Constituição têm alguma forma de controle.

Em seu voto o Ministro Eros Grau afirma que a OAB é uma entidade que possui patrimônio próprio e que não recebe recursos da União, por isto não participa da administração pública estando isenta de se submeter a qualquer tipo de controle do Estado. Esta afirmação foi desmentida pelo Ministro Joaquim Barbosa como segue no texto abaixo:

Disse O SENHOR MINISTRO JOAQUIM BARBOSA: Senhor Presidente, o direito comparado seguramente não registra nenhuma situação parecida com a de que goza a OAB no espaço jurídico brasileiro.

Trata-se de uma entidade que goza - como acabamos de ouvir não só no voto do eminente ministro relator, mas também nas intervenções feitas pelos colegas inegavelmente, de um estatuto jurídico mais do que sui generis; que participa amplamente da formação do Estado; que congrega a única categoria que tem o direito constitucional de ingressar nas fileiras do

Estado em situação inteiramente discrepante daquela prevista para os demais agentes do Estado; que forma, portanto, a vontade do Estado. E mais: que goza, em certas situações, de total imunidade tributária.

Leio a Lei 6.811/1980, que me causa perplexidade:

"A partir do exercício de 1980, o produto da taxa judiciária que se refere ao artigo 20 do Decreto [ ... ] destinar-se-á à construção do Edifício Sede da Ordem dos Advogados do Brasil."

O que é isso? Todos esses elementos, inclusive aqueles elencados pelo ministro Carlos Britto, indicam, a meu ver, pelo menos um esboço de regime público. O que caracteriza a natureza de uma autarquia - há diversas modalidades de autarquias - não é simplesmente, como disse o ministro Eros Grau, sua sujeição ou subordinação a um órgão ou entidade da Administração; é o fato de que ela assume ou exerce atividades, missões típicas de serviço público. E todos esses elementos contidos na nossa Constituição e nas leis referentes à OAB indicam, sim, que esta é regida por um regime de direito público, e não de direito privado. Com essas breves considerações peço vênia para divergir.

Mais adiante, também o Ministro Gilmar Mendes faz referência a outra fonte de recursos estatais que abastem o caixa da Ordem dos Advogados pondo por terra o argumento falacioso do relator Eros Grau: 

 ADI n^o 1.707-MC/MT, Pleno, unânime, Rel. Moreira Alves, DJ de 16.10.1998.

"EMENTA: Ação direta de inconstitucionalidade. Lei nº 5. 607, de 31 de maio de 1990, do Estado de Mato Grosso, que atribui em favor da OAB, Seção daquele Estado, parcela de custas processuais.

A OAB É UMA CORPORAÇÃO DE OFÍCIO

Durante os debates alguns dos senhores ministros referiram-se à OAB como uma Corporação de Ofício sem o menor pudor. Empregando em suas citações a expressão a “NOSSA ÓRDEM”, evidenciando um total descomprometimento com a necessária isenção daquele que julga.

Corporações de Ofício são entidades medievais que tiveram a sua existência proibida por ocasião da implantação do sistema republicano de governo: E a nossa constituição é cristalina em seu artigo 170 que deixa expresso que no Brasil impera o Liberalismo e a Livre Concorrência. O que equivale a dizer que é proibido a existência de Corporações de Ofício.

O MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI não apenas atesta que a Ordem dos Advogados é uma ilícita Corporação de Ofício, como afirma que tal corporação não se submete ao controle do Estado, como ocorre com os demais poderes da nação.

  Se lembrarmos que a autarquia OAB foi extinta pelo Decreto nº 11, de 18 de Janeiro de 1991, e jamais recriada por qualquer lei brasileira, de fato esta CORPORAÇÃO de OFÍCIO está hoje existindo a margem da lei e subjugando o Estado Brasileiro. O Brasil é que hoje se submete a esta Corporação e não o contrário. Embora ilicitamente, ela detém o controle do Estado Brasileiro. É ela que forma a OPINIÃO do Estado, através de seus membros infiltrados nas instituições do país, como no próprio STF.

Disse O SR. MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI: Senhora Presidente, eminentes Pares, prestei muita atenção aos Magistrados que me precederam e aos debates que se sucederam - fiz aqui algumas reflexões e também algumas anotações e veio-me à mente, desde logo, o seguinte: do ponto-de-vista histórico, a corporação dos advogados sempre foi uma corporação absolutamente independente, sem qualquer vínculo com o Estado. Isso remonta à Roma antiga, com os collegium, os togatorum, as ordo em que se reuniam os advogados em numerus clausus e definiam as regras de sua atuação.

Mais adiante, em termos históricos também, vemos que os advogados se reuniram em corporações de ofício, nas guildas, também de forma absolutamente independentes do Estado se é que se podia falar em Estado na Idade Média, porque o Estado era absolutamente descentralizado. Hegel chamava essa forma de organização política de poliarquia, mas também os advogados, em sua organização, eram absolutamente independentes do Estado. Quando essa forma de organização foi trasladada para o Brasil - Brasil Colônia; depois, Brasil Império em que pese à tentativa do Getulismo de se colocar um cabresto nessa corporação, a atuação da Ordem, organização, sempre foi absolutamente independente.

Então, observando aqui, vejo, em primeiro lugar: em um retrospecto histórico, a OAB jamais teve qualquer vínculo com a Administração Pública.

Em segundo lugar: não está subordinada à Administração Pública a qualquer título, não recebe verbas públicas e também não gere patrimônio público. A sua natureza é controvertida, é verdade ...

O Ministro Lewandowski é interrompido por Gilmar Mendes que o lembra que a OAB recebe dinheiro público:

Disse  O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES Quanto a verbas públicas. As exações são contribuições.

O SR. MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI: Sim, mas, predominantemente, elas vivem das contribuições de seus associados.

O SR. MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI: Predominantemente; absolutamente independente nesse aspecto.

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES: Tanto que é modelo de execução fiscal.

O SR. MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI: E presta contas na forma da lei daquilo que recebe. Isso não justifica apenas como parêntesis, a latere, enfim a conclusão a que Vossa Excelência, Ministro Gilmar Mendes, data venia, chegou e da qual ouso discordar.

A natureza jurídica da Ordem dos Advogados é realmente bastante controvertida. Não há autor que tenha apresentado até hoje uma definição clara, aceita unanimemente no que diz respeito à natureza jurídica da Ordem. Alguns falam em corporação especial, corporação pública, autarquia especial, federação de corporações; na verdade, não há unanimidade. Parece que ela é, segundo definição mais aceita, uma federação de corporações.

As corporações, segundo o Professor Cretella, são associações de pessoas, e, obviamente, agem com a maior independência possível.

Concordo, data venia, com o eminente Ministro Eros Grau quando diz que a OAB não presta, a rigor, serviço público stricto sensu. Na medida em que é uma corporação e seus membros desempenham múnus público, ela desempenha o múnus público, taxativamente determinado, aqui e acolá, na Constituição. (...)

A Ordem dos Advogados do Brasil chama para si a qualidade de um Governo Federativo paralelo e autônomo. Um Estado paralelo e soberano dentro do território nacional que não se submete às autoridades do país. Citando como exemplo um modelo medieval de governo: uma poliarquia.

O senhor ministro está correto apenas quando afirma que a Ordem não presta um serviço público. Ela presta um serviço de utilidade pública ao fiscalizar as profissões, serviço este, que a rigor é de competência dos municípios, pois são eles os responsáveis pela tributação da prestação de serviços.

 Ressaltemos ainda que Escolas e Hospitais privados, e também Empresas de Segurança também prestam um serviço constitucionalmente típico do Estado, mas nem por isto se constituem em um Estado paralelo conforme é o  desejo da Ordem dos Advogados.

E isto tem que ter um fim, como bem disse o ministro Joaquim Barbosa:

Disse O SR. MINISTRO JOAQUIM BARBOSA: - Ministro Carlos Britto, o ideal seria que a Ordem dos Advogados do Brasil assumisse uma atitude radical no sentido de dar um caráter liberal à profissão de advogado. Ou seja, ela deveria sair das costelas do Estado, abrir mão desse seu papel de coauxiliar na formação da vontade do Estado e assumir uma postura liberal. Há países nos quais não se admite sequer a possibilidade de existência de um advogado público. A profissão é liberal, então, é inadmissível o exercício da função de advogado público, porque seria incompatível com esse caráter liberal. Mas, aqui, temos essa situação anfibológica: a Ordem, para certas coisas, quer ser Poder Público, forma a vontade do Estado, recebe verba pública, tem privilégio de ingressar nas mais relevantes funções do Estado sem prestar concurso público e, por outro lado, quer ter um status de absolutamente liberal. É essa incongruência que, um dia, terá de ser eliminada. (...)

O que está em disputa hoje é a SOBERANIA do povo brasileiro. E esta aberração que vive às margens da nossa lei tem que ter um FIM. E este fim só chegará se as autoridades deste país cumprirem com o seu dever.